Umowy o zachowaniu poufności (ang. non-disclosure agreement, czyli w skrócie NDA) bardzo, ale to bardzo się rozpowszechniły i są popularne nie tylko wśród dużych przedsiębiorców i korporacji. Ich podpisania oczekują również startupy, małe software house albo jednoosobowe działalności gospodarcze.

Dzieje się tak np. w związku z nawiązaniem współpracy z takim podmiotem, sprzedażą im jakichś usług albo rozmową o potencjalnej inwestycji.

I słusznie, bo coraz więcej organizacji opiera swoją działalność na wiedzy, pomysłach oraz unikalnych rozwiązaniach. Skoro wiedza jest dla nas cenna, to powinniśmy ją chronić. Dlatego podpisywanie umów NDA to dobry pomysł gdy dzielimy się cenną dla nas wiedzą, np. z podwykonawcami, klientami, dostawcami albo potencjalnymi zleceniodawcami.

Oczywiście fajnie jest gdy sobie wzajemnie ufamy i nie podejrzewamy się o jakąś chęć zaszkodzenia sobie – ale lepiej zabezpieczyć się na wszelki wypadek. Umowy pisze się nie tylko na czas pokoju, ale także na czas wojny 😊 a umowa NDA może zapobiec wybuchowi tej wojny.

Jeżeli zamiast czytać, wolałabyś lub wolałbyś oglądać, to mam dla Ciebie alternatywę - filmik mojej wspólniczki, Ewy Lewańskiej, w ramach którego opowiada o umowach NDA. Oto on:

W jakich sytuacjach warto zawrzeć umowę NDA?

Nie istnieje jakaś zamknięta lista spraw, w związku z którymi konieczne jest podpisywanie umów o zachowanie poufności. Przede wszystkim trzeba powiedzieć sobie, że konieczność zachowania pewnych informacji tylko dla siebie i najbliższego grona współpracowników/kontrahentów dotyczy zdecydowanej większości przedsiębiorców – nie tylko z branży nowych technologii (tam takie umowy są rzeczywiście stosowane najczęściej), ale także np. sprzedaży produktów spożywczych, budowlanej, transportowej.

Są momenty, kiedy umowę NDA warto zawrzeć w szczególności. Na przykład gdy ma miejsce któraś z poniższych sytuacji:

• dzielimy się z kimś (np. potencjalnym wspólnikiem albo inwestorem) jakimś pomysłem na biznes, nie wspominając już o bardziej skonkretyzowanych planach biznesowych (np. biznesplan, źródła finansowania itp.),

• wymieniamy się informacjami o szczegółach prowadzonej przez nas działalności, wykorzystywanych przez nas kanałach sprzedaży, dostaw,

• ujawniamy naszą bazę klientów,

• ktoś poznaje to w jaki sposób działają nasze systemy informatyczne, ma dostęp do algorytmów, fragmentów kodu itp.,

• ktoś ma informacje o naszych metodach produkcji, procesie technologicznym, informacjach o tym jak coś robimy, jak organizujemy pracę albo np. jak szkolimy personel,

• ktoś poznaje stan naszych finansów, informacje o płatnościach itp. (spokojnie, nie musisz zawierać umowy NDA z bankiem – on i tak jest zobowiązany do zachowania tajemnicy bankowej),

• przekazujemy komuś jakiekolwiek inne informacje dotyczące twojego biznesu, którymi nie podzieliłbyś się publicznie, np. publikując je na Facebooku albo Twojej stronie internetowej.

Generalnie informacje, które powinieneś zabezpieczać za pomocą NDA to te informacje, które przedstawiają dla Twojej organizacji jakąś wartość – nawet gdy trudno je wycenić.

Kilka przykładów gdy zawarcie umowy NDA jest naprawdę wskazane!

Przykłady gdy zawarcie umowy NDA jest naprawdę potrzebne? Proszę bardzo:

1. Firma produkcyjna zleca zewnętrznemu przedsiębiorstwu analizę stanu swoich finansów – w związku z tym usługobiorca otrzymuje dostęp do dokumentów księgowych, umów z klientami oraz informacje o stanie wynagrodzenia. Zakładając, że usługodawca nie jest zobowiązany do zachowania danych w tajemnicy (patrz uwaga poniżej) z uwagi na wykonywany zawód, zasadne jest zobowiązanie go do zachowania danych w poufności.

2. Programista stworzył aplikację, na której chciałby zacząć zarabiać. Poszukuje więc inwestora, który pomoże mu wypromować produkt oraz pokryje koszty jego dystrybucji. Programista wie, że będzie musiał podzielić się z potencjalnym inwestorem szczegółami dotyczącymi swojego pomysłu, a także – być może – pokazać samą aplikację. W związku z tym powinien zawrzeć z potencjalnym inwestorem umowę NDA. Należy to zrobić na samym początku rozmów – przed przekazaniem szczegółów dot. aplikacji. Nie na zasadzie „to Pan nam dziś powie o co w tym chodzi i pokaże aplikację, a umowę prześlemy pocztą później, jak Pani Prezes wróci z urlopu”. Pamiętajmy, że przygotowujemy się na czarny scenariusz. Lepiej się zabezpieczyć!

3. Przedsiębiorca opracował innowacyjna metodę taniej produkcji wytrzymałych i dobrze wyglądających garnków. Chce zacząć sprzedawać je sieciom handlowym, te jednak zastrzegają, że współpraca będzie możliwa dopiero po tym jak zobaczą proces produkcyjny i sami zweryfikują jakość garnków. Przedsiębiorca może się na to zgodzić, ale oczywiście pod warunkiem podpisania umowy o zachowanie poufności.

   
   

Kiedy nie trzeba zawierać umowy NDA?

Generalnie nie musisz zawierać umów o zachowanie poufności z tymi podmiotami, które są zobowiązane do zachowania tajemnicy zawodowej – np. biegłymi rewidentami, radcami prawnymi albo lekarzami.

Zanim jednak odetchniesz z ulgą sprawdź czy dany podmiot na pewno podlega takim obowiązkom. Przykład z mojej branży: prawnik po studiach (magister prawa) nie jest zobowiązany do zachowania tajemnicy zawodowej, tak jak np. radca prawny.

Co gdy nie zawrę umowy o zachowaniu poufności?

To, że strony nie zawarły umowy o zachowaniu poufności nie oznacza, że wszystko co od siebie otrzymały mogą publikować w Internecie i lokalnych gazetach. Innymi słowy: nawet jeżeli nie zawarłeś umowy o zachowaniu poufności a Twój kontrahent przekazał Ci jakieś poufne dane, to i tak trzymaj je w sekrecie. Brak umowy NDA nie oznacza bowiem, że możesz przekazywać informacje, które otrzymałeś na prawo i lewo. Obowiązuje bowiem przepis art. 11 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który mówi o tym, że:

Czynem nieuczciwej konkurencji jest ujawnienie, wykorzystanie lub pozyskanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

I mamy jeszcze ustęp drugi, który precyzuje co należy rozumieć pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa:

Nawet jeśli nie zawrzemy umowy NDA, wyjawienie jakichś informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, które otrzymaliśmy od kontrahenta może spotkać się z przykrymi dla nas konsekwencjami w postaci odpowiedzialności cywilnej albo nawet (w niektórych sytuacjach) karnej. Ale to nie oznacza, że nie warto zawierać umów NDA.

Po prostu dochodzenie ewentualnych roszczeń w sytuacji gdy nie było takiej umowy, jest dużo trudniejsze i z reguły wiąże się z długim sądowym maratonem, podczas którego będzie rozstrzygany taki spór. Trzeba np. udowodnić, że poniosło się szkodę (może być trudne) albo, że informacja była rzeczywiście informacją poufną (też może być trudne).

W umowie NDA mamy wskazane kary umowne (więc udowadnianie wysokości szkody odpada). Mamy też wskazane co jest informacją poufną – więc nie musimy udowadniać, że coś rzeczywiście nią jest.

NDA jako osobna umowa czy część innego kontraktu?

Postanowienia dotyczące zachowania poufności mogą być częścią innej, większej umowy. To częsta praktyka – jeżeli strony zawierają np. umowę o świadczenie usług, umowę o dzieło (albo jakąkolwiek inną umowę) i będą w związku z nią przekazywane jakieś informacje, często postanowienia dotyczące zachowania poufności są po prostu wpisywane do takiej umowy. W tym wypadku te obowiązki są zawarte np. w odrębnym paragrafie albo rozdziale umowy. To jak najbardziej dopuszczalne i można tak robić.

Nie ma jednak przeszkód aby umowa NDA była odrębną umową, tzn. osobnym dokumentem ustalonym i podpisanym (albo w inny sposób zaakceptowanym) przez strony. Może być tak, że umowa NDA jest pierwszym porozumieniem zawartym pomiędzy stronami, który dopiero rozpocznie dalszą część negocjacji w kwestii jakiejś współpracy. To nie problem.

Czasem jest tak, że strony mają podpisaną tylko umowę NDA i współpracują na bieżąco na podstawie jakichś innych, mniej sformalizowanych ustaleń. To oczywiście też jest OK, przynajmniej z punktu widzenia NDA.

Jaka powinna być forma umowy NDA?

Trzeba pamiętać, że umowa taka nie wymaga formy pisemnej, a więc można ją zawrzeć np. przez mail albo nawet ustnie. Oczywiście, jeśli umowa będzie spisana i podpisana przez obie strony, ułatwia to później wiele rzeczy na wypadek jakichś problemów. Z umową ustną jest o tyle ciężko, że trudno udowodnić, że rzeczywiście się ją zawarło, nie mówiąc już o szczegółowej treści poszczególnych postanowień. Dlatego, jeśli to możliwe, postarajmy się mieć ją na piśmie albo np. zapisaną na jakimś nośniku cyfrowym.

Natomiast nie ma przeszkód abyś zawarł umowę NDA:

• za pomocą rozwiązań do podpisywania dokumentów online, takich jak Autenti, Docusign czy Pandadoc,

• za pomocą przesłania sobie skanu dokumentu mailem,

• poprzez potwierdzenie, że strony akceptują treść dokumentu przez za pomocą jakiegoś komunikatora online,

• za pomocą podpisu zaufanego. 

Co powinna zawierać umowa NDA?

Przede wszystkim - oznaczenie stron. Niby to oczywista oczywistość, ale w praktyce często kwestia ta rodzi pewne trudności, zwłaszcza w przypadku spółek prawa handlowego. Pamiętajmy, że oprócz firmy (nazwy spółki), jej formy prawnej, siedziby, adresu, nr KRS, NIP i REGON, powinniśmy podać także nazwę sądu rejestrowego, w którym są akta KRS spółki. Dodatkowo, w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej podajemy wysokość kapitału zakładowego.

I najważniejsza rzecz! Reprezentacja! W umowie wskazujemy, kto będzie reprezentował stronę umowy. W tym miejscu musimy sprawdzić, czy osoba, która ją podpisze, rzeczywiście ma do tego prawo.

Czyli:

• jeżeli umowę ma podpisać jeden członek zarządu, sprawdzamy (w KRS czyli tutaj: https://ekrs.ms.gov.pl) czy posiada uprawnienia do samodzielnej reprezentacji.

• jeżeli umowę ma podpisać dwóch członków zarządu – też sprawdzamy (w KRS) czy mogą podpisywać umowy we dwójkę (czasem jest tak, że np. jedną osobą podpisującą musi być prezes zarządu). Jeżeli umowę ma podpisać prokurent – sprawdźmy w KRS czy ma do tego prawo.

• jeżeli umowę ma podpisać pełnomocnik – niech do umowy załączy pełnomocnictwo, które go do tego uprawnia. To naprawdę ważne!

• jeżeli umowę podpisuje osoba prowadząca działalność gospodarczą - to ona powinna ją podpisać. Nie żona, mąż, brat, siostra albo chomik!

Już wiele umów (NDA i nie tylko) wylądowało w koszu bo ktoś nie sprawdził czy człowiek, który ją podpisał, w ogóle mógł to zrobić.

Czemu strony będą przekazywały sobie jakieś informacje?

W umowie NDA warto zamieścić (można dosłownie kilka słów) informację, z czego wynika to, że strony będą wymieniały się jakimiś danymi. TO może być np. prowadzenie negocjacji biznesowych, chęć nawiązania współpracy lub nawet przygotowania szczegółowej oferty. Nikt nie mówi o konieczności pisania elaboratu na ten temat – wystarczy naprawdę jedno albo dwa zdania z czego wynika konieczność zawarcia umowy NDA.

Sprecyzowanie informacji poufnych

I teraz przechodzimy do konkretów. W umowie NDA warto sprecyzować czym są informacje poufne. Oczywiście, samo napisanie, że za informacje poufne uznaje się wszelkie informacje, które są przekazywane przez strony jest dopuszczalne, ale na pewno można tu zrobić trochę więcej. Dlaczego? Bo czasem warto sprecyzować o co dokładnie nam chodzi. Dlatego opłaca się w umowie wskazać, że informacje powinny być uznane za poufne w sytuacji gdy strona otrzymuje je od drugiej strony i dotyczą np.:

• finansów stron,

• działalności handlowej strony,

• informacji dotyczących procesów produkcji,

• rozwiązań technicznych

• organizacji przedsiębiorstwa

• know-how

• informacji o klientach

NDA może obejmować także szereg innych informacji, które, z uwagi na swoją wartość dla przedsiębiorcy są dla niego istotne lub nie powinny być ujawniane komuś innemu niż strony. Warto więc przemyśleć sobie to co chcemy chronić w momencie przygotowania projektu umowy NDA.

Jakie informacje są w praktyce najczęściej obejmowane przez NDA?

W praktyce te informacje będą obejmowały np. treść ofert, treść korespondencji handlowej, dane marketingowe, wykaz kontrahentów, ceny, informacje o przychodach, stratach zyskach, strukturę organizacyjną przedsiębiorstwa jak również np. szczegóły dotyczące procesów produkcji, prób, schematów, algorytmów, programów albo konstrukcji (także nieopatentowanych wynalazków). Umowa NDA może zatem objąć zarówno kwestie handlowe, organizacyjne jak i techniczne.

Informacje poufne nie muszą być przekazane w formie pisemnej. Prawdę mówiąc mogą być w jakiejkolwiek formie – na piśmie, smsem, mailem, przesłane na serwer, w chmurę, ustnie. Może być nawet gołąb pocztowy. Dlatego z reguły w umowach zawiera się klauzulę, wskazującą na to, że za informację poufną można uznać informacje niezależnie od sposobu jej przekazania i formy zapisu.

Zabezpieczenia przekazywanych informacji

Umowa NDA ma na celu zapobieganie wyciekaniu informacji na zewnątrz. Nie tylko takiemu, które jest zrobione celowo przez naszego kontrahenta, który okazuje się być wobec nas nieuczciwy, ale także w sytuacji różnych wypadków, zdarzeń losowych, włamań itp. W konsekwencji umowa taka ma więc gwarantować, że przekazywane przez strony informacje będą u tej drugiej strony bezpieczne.

Dlatego warto w umowie wskazać pewne minimalne wymogi związane z przechowywaniem i postępowaniem z danymi. Innymi słowy, w umowie NDA trzeba wskazać na konieczność stosowania jakichś środków bezpieczeństwa. Można tu odwołać się do procedur ochrony informacji niejawnych albo np. ochrony danych osobowych, które obowiązują w przedsiębiorstwie otrzymującym poufne dane. Szczegóły takiego uregulowania mogą być naprawdę różne – ale uważam, że chociaż podstawowe wymogi w tym zakresie powinny być określone w umowie NDA.

Jeżeli chcesz dowiedzieć się więcej na temat tego w jaki sposób wybrać odpowiednie środki bezpieczeństwa danych, zapraszam Cię do zapoznania się z tymi wpisami:

• Analiza ryzyka zgodna z przepisami RODO, czyli jak ocenić poziom bezpieczeństwa danych osobowych,

• Dyrektywa NIS 2 - nowe przepisy związane z cyberbezpieczeństwem w firmach.

Pamiętajmy, że wyciek danych może nastąpić przez przypadek – musimy się przed tym też zabezpieczyć.

Rozciągnięcie NDA na pracowników

Strona (lub strony) zobowiązane do zachowania poufności powinny wziąć odpowiedzialność również za swoich pracowników oraz podwykonawców. Oznacza to, że te osoby powinny zostać zobowiązane przez strony do zachowania poufności i nieujawniania informacji nieuprawnionym osobom. Dotyczy to też stosowania określonych zabezpieczeń danych. Pomocne mogą być tutaj procedury wprowadzone w związku z RODO – jeśli bowiem pracownicy muszą przestrzegać zasad związanych z ochroną danych osobowych, to można je rozciągnąć także na inne informacje, przesyłane przez kontrahenta, z którym podpisana jest NDA.

Strona zobowiązuje się więc przed drugą (albo zobowiązują się wzajemnie), że będzie odpowiadać za swoich pracowników. W wypadku gdyby za wyciek danych odpowiadał pracownik jednej ze stron, druga nie musi bawić się w ściganie bezpośrednio jego – odpowiedzialność bowiem poniesie strona, która go zatrudniała. Łącznie z koniecznością zapłacenia kary umownej itp. – ale o karze będzie niżej.

Okres obowiązywania umowy NDA

W umowie NDA powinniśmy wskazać jak długo jej postanowienia będą wiązały strony. Niekiedy przedsiębiorcy, którzy chcą być bardzo sprytni i zacisnąć ciasną pętlę wokół szyi swojego kontrahenta, wpisują, że taka umowa ma obowiązywać do końca świata (zawarta na czas nieoznaczony, wieczna itp.). Myślą, że dzięki temu zabezpieczą swój interes bardzo dobrze.

Niestety, to może być pułapka! Dlaczego? Bo umowy zawarte na czas nieoznaczony można wypowiedzieć zgodnie z przepisami Kodeksu Cywilnego. Wystarczy, że zrobi to jedna strona.

I uwaga! Takie oświadczenie o wypowiedzeniu może wypowiedzieć każda ze stron – także ta która jest zobowiązana do zachowania poufności. A jak wypowie umowę, to już nie będzie zobowiązana do zachowania poufności. I wtedy ciężko będzie jej coś zrobić. Kwestia dokładnego określenia momentu skuteczności tego rodzaju wypowiedzeń jest dyskusyjna, ale generalnie nam chodzi o to, żeby się zabezpieczyć – a nie aby dyskutować z kontrahentem, który ma jakieś informacje i uznaje, że może z nimi robić to, czego my wolelibyśmy uniknąć.

Można to też połączyć – umowa NDA wiąże strony przez okres świadczenia usług zgodnie z umową główną oraz 3 lata po jej zakończeniu. Niektórzy decydują się na wariant trudniejszy i wpisują, że umowa obowiązuje tak długo jak długo informacje mają jakąś wartość gospodarczą. To wygląda na dobrze zabezpieczające interesy strony ujawniającej te informacje, ale może prowadzić do sporu pod tytułem „czy informacje mają jeszcze jakąś wartość czy już nie”. Dlatego uważam, że to rozwiązanie dla bardziej zaawansowanych graczy.

Generalnie opcji jest sporo – ale nie wpisujmy, że umowa jest zawarta na czas nieokreślony.

Co po zakończeniu współpracy? Obowiązek zniszczenia lub zwrotu informacji

Niekiedy w postanowieniach NDA zawierane są klauzule, które zobowiązują stronę do zniszczenia lub zwrotu tych informacji, które otrzymała od drugiej strony po zakończeniu współpracy, albo nawet na każde żądanie strony, która ujawniła informację. Czasami te obowiązki są określone dość szczegółowo, łącznie z koniecznością tworzenia protokołów zniszczenia, usuwania danych w określonym terminie itp. To jest jak najbardziej dopuszczalne.

Warto tylko pamiętać, że w sytuacji gdy jedna ze stron zgłosi takie żądanie, a druga usunie informacje, może sobie sama utrudnić np. dochodzenie ewentualnych roszczeń na drodze sądowej, gdyby np. nie otrzymała zapłaty zgodnie z umową. W takiej sytuacji powołanie dowodów w sądzie może wskazać na to, że jednak wszystkiego nie usunęliśmy, pomimo iż taki obowiązek był w umowie. Lepiej uregulować to zawczasu, w momencie zawierania umowy NDA i ustanowić wyjątki od takiego obowiązku usuwania.

Wyłączenia niektórych informacji spod obowiązywania NDA

Standardem w umowach NDA są wyłączenia niektórych informacji spod jej rygorów. Innymi słowy, większość tego co jedna ze stron przekaże drugiej uznawana jest za informacje poufne. Pojawia się tu jednak standardowe prawnicze „chyba, że” i następuje wymienienie tego, co informacją poufną jednak nie jest.

Na pocieszenie powiem, że w praktyce jednak spory o to, czy strona ujawniła informacje, które są powszechnie dostępne, nie zdarzają się często. Spory za to zdarzają się o te informacje, które rzeczywiście powinny pozostać tajemnicą. I wtedy dochodzi do walki o crème de la crème całych umów NDA, czyli do żądania zapłaty KAR UMOWNYCH.

Kary umowne w umowie o zachowaniu poufności

Teoretycznie możliwe jest zawarcie umowy NDA bez kar umownych. W praktyce wtedy interes stron jest jednak zabezpieczony niewiele lepiej (o ile w ogóle lepiej) niż w oparciu o przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, o których pisałem powyżej.

Dlatego do umów NDA wprowadza się kary umowne, które mają być prostym, szybkim i skutecznym środkiem dyscyplinowania drugiej strony i warto je wpisać. Nie muszą opiewać na kolosalne kwoty, chociaż często to się zdarza. Przypominam tylko, że w razie sporu sąd i tak może miarkować wysokość kary, czyli ją obniżyć w stosunku do tego co wpisane zostało w umowie. Ale niezależnie od miarkowania, kary umowne są rzeczywiście ważne w umowie NDA.

Podpisując umowy NDA najlepiej wpisać dokładnie, za co się należą – bo wcale nie muszą być naliczane za „każde złamanie postanowień porozumienia”. Tego rodzaju zapisy mogą zresztą być zakwestionowane, a więc lepiej wskazać precyzyjnie jakie działania (naruszenia jakich postanowień umowy) mogą skutkować naliczeniem kar umownych. Najistotniejsze jest to, że kara będzie się należała za ujawnienie informacji niezgodnie z postanowieniami niniejszej umowy.

Wzajemność, czyli co jeszcze jest ważne

Jeżeli Wasz kontrahent nalega na podpisanie umowy NDA albo np. wrzuca postanowienia dotyczące poufności do innej umowy, regulującej waszą współpracę, zastanówcie się, czy obowiązki w tym zakresie nie powinny być wzajemne. Z reguły jest bowiem tak, że strony przekazują sobie jakieś informacje nawzajem. I każda ze stron ma swoje sekrety w postaci tajemnicy przedsiębiorstwa.

W przypadku gdy dojdziecie do wniosku, że chcielibyście aby Wasz kontrahent również zobowiązał się do zachowania poufności, zaproponujcie mu aby zmienić umowę tak aby obie strony były zobowiązane do jej zachowania. W końcu w umowach NDA nie ma nic złego.

A jeżeli kontrahent się obrazi i stwierdzi, że jego informacje są bardziej poufne i tylko one powinny być chronione – no cóż, zastanówcie się czy ta współpraca naprawdę ma szanse ułożyć się dobrze.

W końcu zabezpieczanie się po to aby spać spokojnie powinno umożliwiać spokojny sen wszystkim, nie tylko niektórym.

Jeśli masz jakieś dodatkowe pytania dotyczące umów NDA, możesz śmiało się ze mną skontaktować, pisząc na kontakt@bytelaw.pl, albo korzystając z formularza kontaktowego tutaj.