W ciągu nieco ponad dwóch lat od wejścia w życie RODO uczestniczyłem w co najmniej kilkunastu dyskusjach dotyczących zgodności z prawem prowadzenia działań marketingowych za pomocą e-maili. Rozmawiałem o tym zarówno z ludźmi, którzy “mają dość spamu przychodzącego na skrzynkę i najchętniej by kogoś pozwali”, jak również z przedstawicielami branży marketingowej, mówiącymi, że to świetna metoda nawiązywania kontaktu z potencjalnymi klientami.
Nie zawsze jednak takie działania będą zgodne z prawem. W kwestii marketingu prowadzonego za pomocą e-maili narosło dużo mitów. Właściwie to temu się nie dziwię – wbrew pozorom zagadnienie to jest dość złożone i nawet niektórzy prawnicy, zwłaszcza tacy, którzy nie obsługują branży marketingowej na co dzień, mają z nim problem.
Dlatego dziś postaram rozprawić się z najczęstszymi mitami, które dotyczą właśnie marketingu prowadzonego przez e-mail, ze szczególnym uwzględnieniem cold mailingu, tworzenia newsletterów czy też zbierania zgód na wysyłkę takich wiadomości.
Czy RODO wymaga zgody na wysyłkę marketingowych e-maili?
Nie! RODO nie przesadza, że do wysyłania maili marketingowych musimy mieć zgodę osoby, do której takiego maila wysyłamy. Zgoda jest jedną z kilku podstaw przetwarzania danych, które znamy z RODO. Nie jedyną! Inną jest np. prawnie uzasadniony interes administratora - czyli taka sytuacja, gdy administrator danych chce podjąć jakieś działania, które są dla niego ważne i w związku z tym musi przetwarzać dane osobowe.
Możemy oprzeć nasz marketing za pomocą e-maili własnie na tej innej przesłance, czyli prawnie uzasadnionym interesie administratora danych. W takim wypadku powinniśmy pamiętać jednak o tym, że nasz interes nie może być mniej ważny od interesu osób, których dane dotyczą (tzw. test równowagi – sprawdzamy, czyj interes jest „ważniejszy”). Osoba ma bowiem zawsze prawo do ochrony jej prywatności i prawnie uzasadniony interes musi być stosowany z rozwagą.
Jest niestety jedno ALE – RODO to jedynie regulacja, która dotyczy przetwarzania danych osobowych, a oprócz tego mamy jeszcze cały szereg innych przepisów prawa, które musimy stosować. I nawet jeśli nie ma przepisu, który mówi, że musimy mieć zgodę z RODO na przetwarzanie danych, to nie oznacza, że takiej zgody nie będziemy musieli zbierać na podstawie tych innych przepisów.
Innymi słowy – będziemy potrzebowali zgody, ale nie wynika ona z przepisów RODO (o czym poniżej).
Dodatkowo, na podstawie RODO będziemy musieli informować ludzi, do których wysyłamy e-maile, o przetwarzaniu ich danych osobowych, czyli spełniać obowiązek informacyjny (napisano o tym w przepisie art. 14 RODO).
Obowiązek informacyjny obejmuje m.in. to kto przetwarza dane osoby (czyli kto jest administratorem), jakie są cele i podstawy prawne przetwarzania, jak długo będą przetwarzane dane, jakie prawa przysługują osobie oraz czy zostaną przekazane jakimś podmiotom trzecim. Pamiętajmy też o tym, że musimy poinformować jakie dane będziemy przetwarzać oraz skąd one pochodzą. Niekiedy musimy też informować o tym, czy podejmujemy na ich podstawie zautomatyzowane decyzje.
Czy przetwarzam dane osobowe jeśli wysyłam maile na adres typu sekretariat@firma.pl albo biuro@firma.pl?
Na początku nie – tak długo jak nie można zidentyfikować osoby, do której wysyłamy naszej wiadomości, nie przetwarzamy danych osobowych. Natomiast jeśli z danego adresu e-mail odpisze nam ktoś kto jest podpisany imieniem i nazwiskiem to w takiej sytuacji będziemy już przetwarzać dane osobowe i musimy taką osobę o tym poinformować o przetwarzaniu jej danych osobowych.
Z tego właśnie powodu dobrym rozwiązaniem jest spełnianie obowiązku informacyjnego bezpośrednio w treści wysyłanych e-maili - nawet jeśli nie wiemy kto go przeczyta.
Czy muszę mieć zgodę z prawa telekomunikacyjnego?
Tak – przepis art. 172 ustawy Prawa Telekomunikacyjnego wymaga uzyskania zgody na wysyłanie komunikatów marketingowych. Mówi on o tym, że:
„zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę”.
Wysyłanie maili kwalifikuje się właśnie jako takie „używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych” – bo komputer czy telefon to właśnie takie urządzenie (pod tę definicję podpada właściwie każde urządzenie podłączone do Internetu).
Zgoda ta nie jest zgodą z RODO, ale powinna spełniać takie same wymagania jak zgoda z RODO – czyli być dobrowolna, świadoma, jednoznaczna i konkretna. Oznacza to, że nie możemy na nikim wymusić wyrażenia takiej zgody albo np. stwierdzić, że ktoś wyraził taką zgodę bo kiedyś napisał do nas jakieś pytanie dotyczące zupełnie innej kwestii niż związana z naszymi działaniami marketingowymi.
Czy zgoda dotyczy też wysyłania wiadomości e-mail do firm?
Tak – przepisy Prawa Telekomunikacyjnego nie rozróżniają tego czy wiadomości marketingowe są wysyłane do osób fizycznych będących konsumentami, przedsiębiorców (osób prowadzących działalność gospodarczą) jak i spółek albo innych osób prawnych. Obejmują wysyłanie takich wiadomości do kogokolwiek.
Tym samym dotyczy to też wysyłania wiadomości na takie adresy jak spółka@ biuro@ czy sekretariat@. Nie jest tu istotne to, że w takim wypadku nie zawsze będziemy przetwarzać dane osobowe – zgoda z prawa telekomunikacyjnego i tak jest wymagana.
Czym jest „marketing bezpośredni” według prawa?
Spotkałem się ze stwierdzeniami, że wysyłanie wiadomości cold mailingowych nie jest „marketingiem bezpośrednim”, bo nie zawiera bezpośredniej oferty sprzedaży towarów/usług. Niestety, takie rozumowanie jest ryzykowne – marketing bezpośredni nie wymaga bowiem wskazywania na konkretną ofertę i obejmuje również samą promocję danej działalności lub sprzedawanych produktów (w tym informowanie o nich potencjalnych odbiorców). Ważne jest tu pojęcie bezpośredniości - a więc to aby komunikat marketingowy był skierowany do konkretnego adresata.
Prezes UOKiK posługuje się następującą definicją marketingu bezpośredniego:
Przez marketing bezpośredni należy rozumieć działania skierowane do wybranego adresata, których celem jest promocja usług, nakierowane na osiągnięcie efektu handlowego w postaci zwiększenia popytu na towary lub usługi oferowane przez przedsiębiorcę.
Jak widzimy, definicja jest dość szeroka - obejmuje nie tylko informacje o konkretnych produktach lub usługach, ale wszystkie szeroko pojęte działania promocyjne. Warunkiem jest jednak to, aby takie działania były kierowane do konkretnego adresata.
Prawo telekomunikacyjne wymaga wykorzystania zautomatyzowanych systemów wywołujących, a ja ich nie używam. Czy w takiej sytuacji konieczna jest zgoda?
Przeczytałem kiedyś pogląd, że zgoda na marketing bezpośredni jest wymagana tylko w sytuacji gdy jednocześnie używamy telekomunikacyjnych urządzeń końcowych oraz automatycznych systemów wywołujących (np. programów do zautomatyzowanej wysyłki wiadomości).
Wskazywałoby na to użycie spójnika i (zgodnie z tzw. logiką prawniczą :) ). Takie rozumienie tego przepisu jest jednak ryzykowne. Obowiązek zbierania zgód na marketing bezpośredni, który jest w naszej ustawie Prawo telekomunikacyjne wynika bowiem z implementacji unijnej dyrektywy E-privacy. A w niej ten przepis już brzmi inaczej.
Dyrektywa bowiem mówi, że używanie automatycznych systemów wywołujących bez ludzkiej ingerencji (aparaty wywołujące automatycznie), faksów lub poczty elektronicznej do celów marketingu bezpośredniego może być dozwolone jedynie wobec abonentów, którzy uprzednio wyrazili na to zgodę. Tu już mamy spójnik lub, który wskazuje, że wystarczy aby była wykorzystywana sama poczta elektroniczna, bez jakichkolwiek automatów.
Tym samym prawidłowe jest moim zdaniem uznanie, że polskie przepisy Prawa telekomunikacyjnego (które powinny być interpretowane zgodnie z prawem unijnym) wymagają zgody na kontakty marketingowe za pośrednictwem poczty elektronicznej – nie jest konieczne używanie do tego jakichkolwiek dodatkowych urządzeń lub oprogramowania, które to automatyzuje. Takie samo stanowisko prezentuje zresztą UOKiK i Urząd Komunikacji Elektronicznej.
Czy jak w pierwszym mailu poproszę o zgodę to ją prawidłowo pozyskam?
Tu są dwa stanowiska. Prezes UOKiK i Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej twierdzą, że zgoda musi być udzielona przed wysłaniem pierwszego komunikatu. Innymi słowy, zanim wyślemy pierwszy marketingowy e-mail, powinniśmy już mieć zgodę odbiorcy. Dzieje się tak, bo w przepisie napisano o „uprzedniej zgodzie”.
Innego zdania był jednak np. Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie, który w wyroku z 4 stycznia 2019 r. (sygn. akt IV Ca 1873/16) wskazał, że możliwe jest zbieranie zgód na początku kontaktu. Ważne jest po prostu to aby w przypadku braku takiej zgody nie kontynuować już kontaktu. W wyroku odnoszono się do kontaktu telefonicznego, ale można go też odnieść do wysyłki wiadomości e-mail. Wyrok ten dotyczył zgody z Prawa Telekomunikacyjnego - czyli tej, o której pisałem powyżej.
Oczywiście, żadne stanowisko nie jest jakoś szczególnie przeważające i każde ma swoich zwolenników. Prezes UOKiK uznaje powyższy wyrok za błędny i nadal stoi na stanowisku, że zgoda musi być wrażona przed pierwszym kontaktem. Podobnie czyni Prezes UKE, który w jednej ze swoich decyzji wskazał zresztą czym różni się stanowisko z wyroku od jego poglądu na ten temat. Nie będę się w to zagłębiał, bo to naprawdę są niuanse i analiza poszczególnych słów z uzasadnienia wyroku – pamiętajcie jednak, że istnieją poglądy, które mówią, że trzeba mieć zgodę zanim rozpocznie się kontakt marketingowy.
Co z ustawą o świadczeniu usług drogą elektroniczną?
Zgodę na prowadzenia kontaktu w celu promocji swoich usług lub produktów należy zbierać również na podstawie przepisów ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Napisano w niej, że:
zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej.
Zgoda ta dotyczy niezamówionej informacji handlowej, czyli (…) każdą informację przeznaczoną bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód.
Są poglądy (taki wyraził m.in. Prezes UKE w jednej ze swoich decyzji), że „informacja handlowa” to pojęcie szersze od „marketingu bezpośredniego”, który dotyczy promocji konkretnych usług/produktów lub ewentualnie konkretnej działalności gospodarczej (bez wskazywania produktów). W mojej ocenie różnica jest jednak na tyle delikatna i stanowi właściwie niuans – z reguły maile, które wysyłamy, dotyczące promocji naszej działalności i nawiązywania kontaktów z potencjalnymi klientami, stanowiły będą i marketing i informację handlową.
Co ważne, zgoda z tej ustawy dotyczy wyłącznie osób fizycznych – zarówno przedsiębiorców (ludzi prowadzących działalność i konkretnych ich pracowników) jak i konsumentów. Nie dotyczy zaś np. spółek.
W mojej ocenie zgodę z Prawa telekomunikacyjnego i zgodę z ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną można zbierać w ramach jednego oświadczenia. Jeżeli wiec do zbierania zgód wykorzystujemy np. stronę internetową, na której osoba zaznacza checkboxy, to wystarczy jeden checkbox. Ważne jest aby z treści zgody wynikało na co zgadza się osoba (na kontakt za pomocą poczty elektronicznej) i na czyją rzecz udzielana jest zgoda (tzn. jaki podmiot będzie mógł wysyłać te komunikaty).
Czytelność zgody jest moim zdaniem ważniejsza, niż ustawa, jaką w takiej zgodzie przywołamy, bo nasz potencjalny klient i tak nie będzie raczej wiedział po co nam 2 zgody, które dotyczą tych samych maili. Zastrzegam, że istnieją jednak formaliści, którzy w takiej sytuacji każą robić 2 checkboxy i zbierac dwie zgody.
Jak radzić sobie w świecie e-maili marketingowych?
Wiecie już, że do wysyłki wiadomości e-mail z treścią marketingową potrzebujemy zgody. Musimy też informować o przetwarzaniu danych osobowych te osoby, z którymi się skontaktujemy. Co do kwestii zbierania zgód na podstawie pierwszej wiadomości, to musicie sami ocenić czy jesteście w stanie ponieść pewne ryzyko. Jeśli uznacie, że tak, to w mojej ocenie nigdy nie powinniście wysyłać takich informacji bez zgody do konsumentów, a jedynie do innych przedsiębiorców. Dodatkowo, jeśli nie otrzymacie odpowiedzi zwrotnej, uznajcie, że zgoda nie jest wyrażona
Chcesz dowiedzieć się więcej na temat prawnych uregulowań działań marketingowych? Jeśli tak, to możesz śmiało się ze mną skontaktować, pisząc na kontakt@bytelaw.pl, albo korzystając z formularza kontaktowego tutaj.
Comments